南海渔民

苏力著：《制度是如何形成的》

法治是一个民族的事业，法学家的工作大致只是对这一事业的正当化和理解。

人要脱俗是很难的，因为“俗”就是一种约束人的制度。

市面上流行的俗话、俗语甚至俗事之所以流行是因为它们集中概括地反映了人的一些特点、局限，反映了人所在的特定社会的一些特点，或者是反映了特定自然、社会条件制约下人的一些特点，因此有可能与现代学术研究成果相通，甚至表述更为凝练和富有地方特色。

博尔赫斯说：“每个人总是写他所能写的、而不是他想写的东西”。――以上出自原版序。

尼采说：没有任何制度有可能建立在爱之上。――3页。

“郎才/财女貌”成为世俗婚姻的理想类型，看来不仅仅是由于“封建”意识，而是有一定生物学基础的。――8页。

一个社会的生产力发展水平和生产方式，而并非婚姻自由的原则或理念，是影响甚至是决定该社会婚姻形态一个基本的尽管不是唯一的因素。――11页。――以上出自《为什么“朝朝暮暮”》。

法国社会学家涂尔干说：当社会遇到人们难以接受的突发事件时，社会会寻找替罪羊来调整和巩固自身。――28页。

如果没有一种深厚的关切，没有一种相当程度的了解，一个人既不会爱、也不会恨某人，更不会为之哀伤流泪。――31页。

福柯：权力并不是哪一个人绝对拥有的“东西”，而是一种可能会发生流变的关系。当你利用了传媒，那么就意味着你不可能不被传媒所利用；当你通过传媒说话，传媒也在通过你增加了自己的影响。――32页。――以上出自《我和你深深嵌在这个世界之中》。

发展并不一定意味着正确，因为任何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要，而不是为了迈向某个确定的方向。在这个意义上看，一个发展也许只是一轮新试错的开始。更重要的是，如果不加注意，正剧也完全演出喜剧或悲剧来。――36页。

其实一个语词，作为一个概念来使用时，重要的是对它的内涵予以界定，对其使用范围予以限定（这种限定并不总是需要明确，更多是一种语境中的默契），而不在于它是否真是对应了或表现了现实；因为语词与其所指称的物从来不可能对应，其间的关系而是一种因常规而形成的专断的、临时性的关系。――40页。――以上出自《罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确》。

仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度形成是不贴切的，至少是不完整的。――52页。

制度形成的逻辑，并不如同后来学者构建的那样是共时性的，而更多时历时性的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成。正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。――53页。

我们评价一个制度无论如何不能以个别事件的实质性对错为标准，而要做出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中进行的。这也表明，社会在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。――55页。

因此，即使从历史的角度看来似乎是必然的事物，我们也无法否认个体的创造；更无法否认后来者对于传统的重新构建。――56页。――以上出自《制度是如何形成的》。

一个社会的社会风气好坏与该社会中个人的道德观念实际上没有太大关系，至少没有如同人们想象的那么大的关系。······道德在很大程度上是一种非常个人化的实践，是在社会生活中逐步内化的，而不是2加2等于4，是一种可以简单传授普及的知识。――60页。

人们之所以那样行为往往是出于社会的流行，会得到社会的褒奖，或不这样行为，会受到某种社会制裁。这类行为其实与道德无关。这并不是对人的贬低，而是一种现实主义。毕竟，一般来说，人不是一种仅仅靠观念就能生活下去的动物，而是在观念与社会环境互动中生活的动物。――61页。

作为社会非正式制度之一的道德，就其整体而言，实在是人类在具体环境中维持自己生存的一种工具，因此，必然与社会生活的物质生活水平和方式无法分开。这就意味着至少某些道德规范应当而且必然随着人类生存条件、生存环境、生产方式的变更而变更。――62页。

尼采：道德是弱者创造出来并用来约束强者的。――62页。

“道德上”的机会主义并不一定是坏的、可怕的，它也许是人的创造性的体现，是产生适应社会的新道德规范的一个生长点，是一个社会健康发展的必要条件。――63页。

迪尔凯姆在《社会学方法的准则》中指出：一个社会的集体良知和道德意识如果总是不受冲击，就会僵化，就会因缺乏弹性而折断；因此，就社会功能上来看，社会发展本身就需要并不断生产出这种违背集体良知的个人首创。也正是凭着这种违背集体良知现象的存在，我们得知一个社会是活跃的，它的道德边界不是僵化的。――63页。

哈耶克认为：由于我们不可能预先知道人类发展途径上的一切可能出现的社会灾难，因此，一个社会应给予所有人以自由，鼓励一切个人在一切方向上进行创新，因为在所有的创新中，只有少数人可能成功，为社会和人类准备了抗拒灾难的必要方案，其他人将模仿这些少数人；人类的生存和繁荣就是以这样的方式实现的。――63页。

如果历史地看，或是在价值多元的世界中坚持某个道德立场，我们可以说，社会道德的某种“进步”或“发展”同时也就是道德的某种“退步”和“滑坡”。而道德的某种“退步”，在另一个意义上看，也许又构成了某种道德的“进步”。因此道德的进步或退步，取决于视角。――65－66页。

既然社会的道德是一种非正式的制度，那么它就必定和其他制度一样，不可能如同人们想象的那样，有百利而无一害；那种把道德过于神圣化的做法也许其本身就隐含了不道德的社会实践的基因。――66页。

因此，任何一种作为个人信仰或价值体系的道德要成为一种社会的普遍实践，成为一种非正式的制度，需要时间，需要人们在实践中的自觉接受。在这个意义上，急功近利的道德建设本身就是与道德“建设”相悖的。――67页。――以上出自《把道德放在社会生活的合适位置》。

“不动产”是建构出来的，在物理世界中可能有但并不一定有实在的指涉；有或没有都取决于一个群体的“文化”。在一个法律多元的文化中，它可能同时有（在现代国家的文化中），又没有（在当地牧民的文化中），――69页。

因此，就一个民族或一个群体甚或一个智力正常的人来说，如果没有某个概念，或没有我们认为很重要很关键因此他似乎应当有的概念，就不是因为他们智力上有问题，或是他们的文化世界不完善、不发达；而首先一定是在他们的生活世界中，这个概念没有必要存在（或者是有其他一些概念能够大致在功能上替代），进而在一个与之相关的观念体系中不重要，――71页。

因此，尽管只是一个法律概念，如果它要真正有意义地植入和存在于一个陌生于它的社会，就不仅仅是当地语言中有了几个新音节，文字中多了一个新词，一个新概念，而是要引入一种生活方式，要引入与这个生产方式相适应的观念文化和制度（即马克思所说的上层建筑），――72页。

法律发生和法律移植成功的基本条件其实大致相同。一旦某个社会的生产生活方式改变了，该社会的或该社会某些方面的规则就一定要变化，也一定会变化，依赖对外信息交流而出现的法律变革就可能因此成功。在这个意义上，我们可以称这种法律变革为法律移植或法律的成功移植。但如果要讨论法律移植，至少必须同时关注社会的经济和组织变迁。――73页。

一国的法治并不等于一国的法律制度，而且法律制度也不等于法律条文规定的制度，法治是一个配套系统，这个系统由大量的正式制度和非正式制度共同构建，相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或制度能够成功移植（甚至这我也怀疑），在一个其他法律不配套的法律体系中的实际运作效果也必定不相同。――76页。

因为，正如上面的不动产的例子表明的，任何法律的概念、原则和与之相关的法律实践说到底与人们的生产生活状态相联系，其作用完全是功能性的，而不是概念本身固有的。――78页。――以上出自《这里没有不动产》。

家族是一种制度，建立和利用制度都需要成本。从经济学的角度来看，对于特定的群众而言，如果建立和利用一个制度的成本在边际上大于其收益，那么这个制度就不会发生或存活；即使强行把习惯于或偏好这种制度的民众移居此地，他们也会逐渐放弃家族，导致家族的实际消亡。――86页。

社会学研究表明纠纷和冲突的发生比例于人口总量无关，而是与人口密度正相关。――87页。

纠纷与人口密度的正相关――需要某种形式的公共权力或准公共权力（对于这些聚居的人而言）来协调关系，解决矛盾。如果当更大的社会（国家）无法提供或无法满足这种制度需求时，就会出现家族，家族就会衍生一系列功能。从这一逻辑上看，家族是一种准公共权力，是国家的制度供给不足时的一种制度替代。――88页。

当这一更大区域的经济社会文化水平普遍很低，人口稀少，资源相对丰富时，就不大容易出现家族；当这一地区的农业经济社会文化发展后，人口增多、土地资源比较稀缺时，就可能出现家族；但当这一地区的经济社会文化水平更高，出现了国家政权这样的公权力组织并可以依据抽象的普遍规则提供比家族更有效解决纠纷的制度时，家族又会逐渐衰落。――88页。

鄂西的经验表明，家族作为制度不是观念、思想的产物，而是对于社会生产生活环境，对于可利用资源（包括政治法律制度资源）多寡的一种回应，是生存实践的产物。我们甚至从历史上就可以看到这一点，大家族历来发生在土地比较肥沃、资源比较丰富、因此经济和交通都相对发达的地区；而在土地贫瘠、人烟稀少、经济不发达的地区，则少有作为制度的大家族的出现。――89页。

重要的可能是制度意义上的“送法下乡”，为乡村的纠纷解决或其他事务处理提供一种比家族所能提供的更为公正和更有效率的制度――90页。――以上出自《家族的地理构成》。

引发法律制度变化的并不仅仅是自然科学发现的因果联系，也包括社会科学发现或构建的因果关系，即从诸多自然的因果关系中，依据种种原则，选择认定某一自然的因果关系为承担法律责任所必须的因果关系。――96页。

至少在一定程度上，是由于包括科学技术在内的一系列社会发展，使近代以来法官的裁量权缩小了，司法不得不更形式化了。中国古代司法与现代西方司法上许多所谓的“文化”差异，在很大程度上，是由支撑各自司法制度的社会科技因素构建的（尽管不是唯一的）。――105页。

其实目前有许多法律问题之所以始终局限于无结果的思辨性论证，常常并更多与缺乏可靠的经验性科学研究成果相关。一些所谓的“价值理性”与“技术理性”之间的分歧恰恰因科技不足而发生。――108页。――以上出自《法律与科技问题的法理重构》。

在这个意义上，政府推动的中国市场经济也同样可以说是自然发展起来的，因此值得我们做的也许首先（但不是全部）是细细研读其中的秩序，而不是、至少不仅仅是用其他规则来评判它的秩序。――123页。

在我看来，任何理论，至少在社会科学领域，都仅仅是一种正当化的过程。――126页。――以上出自《阅读中国市场经济中的秩序》。

知识话语的确立不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局的某种程度改变，涉及利益的社会再分配。因此，在考察“法”的解释中，我们还必须从社会变迁的层面考察这种解释的社会接受，以及这种接受对中国社会变迁可能具有的影响和可能扮演的角色。当然，还是必须强调，这还只是一种“可能”，而不是重构历史。――144页。

正是由于这种巨大的社会利益集团的需求，“法”的解释就有了一种巨大的、具有反讽意味的“融汇中西古今”的作用。它不仅具有巨大的维护社会集团既得利益的功能，而且是一些人获取潜在利益的工具。它已不再仅仅是社会转型期某些知识分子的一种情感的需求，而且是这一时期社会镇南关人们权力和利益再分配的需求。――146页。――以上出自《“法“的故事》。

由于法学的上述特点，这也就意味着，就总体来说，法学是一个比较保守的学科。法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人的行为，才有可能根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前（在时间维度上的）人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”。――153页。

在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业性的知识，在很大程度上排斥独出心裁和异想天开。――155页。――以上出自《反思法学的特点》。

任何一个学科都不仅仅是一种可以言说的知识，一套自恰、不矛盾的命题，一套可以自行演绎成篇的逻辑，而是一种话语的实践，一种对参与者的训练，这种话语实践并不完全是逻辑的，这种话语实践要在人的灵魂上打下其印记。――163页。

因此，如果中国的法治想要建立并成熟起来，中国的法学能摆脱“幼稚”之标签，那么我们作为法学家就不仅应当重视纯粹理性，而且应当重视实践理性，重视法律技艺；并在可能情况下，将后两种知识以恰当的方式转化为可言说、可交流且交流起来经济的知识。――164页。――以上出自《法学知识的分类》。

一是法律与社会生产方式和社会生活无法分离；因此，作为总体的法律来说，我不承认有什么单一的、普适的法律。其次，法律是世俗的，是要回答和解决社会的实际问题的，而不是一套说着好听、看着不错的逻辑或话语；因此，中国的法学教育必须回答中国社会的需要，要生产中国社会需要和对路的产品。第三，中国正出于社会转型时期，市场经济正在迅速发展，中国无疑需要大量与市场经济和都市生活相适应的法律；但是中国还有一个广阔的“农村”，大量的熟人社会，因此，这个转型不大可能在短期内完全改变这种现实，如果考虑到现代化可能带来的某些弱点，似乎也未必应当完全改变；转型期的中国法律教育必须考虑这个因素。――168页。

我们应当重新研究中国农村对于法律规则、法律知识的需要，并在可能情况下，让这些知识进入法律学术和教育界的视野，进入法律实务界的实践。――169页。

这个条件就是知识生产和输出的更大的权力关系。这种权力关系还不是个人之间的，而是国家之间的，文明之间的，这种权力关系并不是真正基于知识的“真”和社会效用。没有经济实力的大致平等，哪怕同属于生活习惯和便利的知识，也还是会有些人的这类“知识”更有市场价值，而另一些人的则没有很多市场价值；由此而来，也就没有对自己的自信以及对他人和自己的适度尊重，也就不可能有真正的知识互惠，有的只是看似互惠背后的单向度强加和自我强加，有的只是认同的自我改变，有的只是文化的自我消灭。――172页。

知识的流动和流向是随着财富权力关系变化的。这也就是说，仅仅从理想层面上构建一个知识互惠的理性模式不可能解决现实生活中知识交流和互惠的问题。说不定知识互惠的话题本身就是一个知识强加的新战略，就如同关于人权的对话很少是为了对话，而仅仅是为了征服一样。――173页。――以上出自《知识的互惠与征服》。

正如尼采和福柯说的：任何制度都不会坚定不移地指向其设定的目标，保持着其诞生时的纯真（如果确实曾有过这样的纯真的话）。――177页。

如果司法制度是对历史过程中发生的不同诉讼需求的制度回应和制度累积，那么诸多的具体司法制度之间就不可能也不应不存在一个始终如一、坚定不移的司法追求或司法目的，因此不可能架构性地按照某个单一司法理念来设计包括司法在内的广义的纠纷解决机制。可以断定，在中国这样的大国，由于各地政治经济文化社会发展的不平衡，由于中国社会的分层，诸多诉讼人对制度的需求一定是不同的；同样的制度设计在各地有时甚至在各个司法层级，绩效也必定不同。整齐划一的制度设计因此不仅无效，而且危险。从这一视角来看，制度设计和移植的“走样”未必是值得哀悼的不幸，相反可能是值得总结的庆幸。甚或制度的原旨也变得不再重要了，重要的是发现引发制度畸变的社会事件和社会变量，特别是诉讼者相互冲突的需要。这要求一种更多是谱系学的研究思路；更可能导致中国司法改革思路的调整。――183页。

一个制度的正当和合理并不在于其是否百分之百有效，或是否达到了设计者的预期，而在于在社会层面上其收益是否大于成本。――185页。

古人和今人都会在当时的制度制约下不断选择，并且在社会演化的过程中，通过试错法逐渐形成一个有效率的制度，提出某些并不系统但仍然符合经济学的简单陈述，且无需展示背后隐含的经济学逻辑。――186页。――以上出自《曾经的司法洞识》。

就总体来说，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益，包括心理和感情上的利益（公正）。如果一个法律仅仅给人们带来的是不便，甚至是损害，或是给大多数人带来的不便和损害，那么，只要没有实际的强制在场，这个法律即使被人们公认为法律，也很难为人们自觉遵守，更不可能进入他们的心灵和身体，成为他们的法律或某个法律在所有的时刻给所有人都带来功利，也不意味功利就是或者应当是法律的唯一性质。――205页。

从这个层面上看，信仰法律可以说不仅仅是信仰问题，而是一个演进的理性选择结果。理性和信仰在这一过程中获得了一致性。也是从这个层面上看，几乎每个人都可能成为一个法律的信仰者，也同样可能成为一个法律的“虚无主义者”。至于一个人究竟是否成为一个法律的信徒，这不是天生的，也不是某种不变的“民族精神”或“传统文化”的结果。因此，不能仅仅靠论辩、靠灌输“法律必须信仰”，“对法律应多些尊重、多些崇拜”，而使人们信仰法律；必须以实际的法律运作使他/她感受到“还是信仰法律好”，感受到法律值得尊重和崇拜，否则倒真可能成为一个法律虚无主义者。――206页。

如果从这一角度看，这种形式的对某个具体法律的不信仰恰恰是作为总体的法律得以发展的真正源泉。也是在这个意义上，这些对某些具体法律或发条的不信仰，甚至可以说是对更完善、更恰当的法律的憧憬和信仰。――207页。

从根本上看，信仰从来都不是、也无需一种言词的表白，而是一个人的活动所展现的他/她的存在方式。――209页。――以上出自《法律如何信仰》。

如果人治在历史上确实是一种长期并重复存在过的制度，一种治国手段，那么就必定有其存在的合理性；而这一点的反面就意味着“法治”也必定有其自身难以克服的弱点或缺陷。――212页。

《理想国》是一种对极限制度及其条件的探讨，是一种学术上穷追不舍，我们不应将之理解为一个政治制度的设计。事实上，正是柏拉图在《理想国》中对人治极限条件的清理，才使得后来人更容易理解极端“人治”的不可能，而正是在这一探讨之后，柏拉图才在《政治家篇》和《法律篇》中得出了“法治”作为现实可行的第二等最好方案的结论。由此可见，理论上对“人治”和“法治”的探讨，与作者个人对人治或法治的喜好并不像目前中国学界通常想象的那么紧密。――213页。

如果要继续保持魅力型统治，新领导人就必须有魅力，但魅力不像财产或职务可以继承或指派，魅力是非常个人化的。如果将魅力同职务等同起来，那么这“魅力”就失去了原来的意味。如果领导人的承继是通过某种程序的选举，那么就会产生一套程序和技术，这实际上就是一定程度上将领导人的选择制度化了。如果有魅力型领导人指定继承人或传给子女，这就实际是向传统型统治转化；如果由信徒选举，那就实际上开了民主的先河，并因此势必逐步走向法理型统治。――218页。

韦伯不认为社会和历史曾经有任何一种纯粹的理想类型的统治，现实生活中，人们可以看见的都是某种程度的混合型统治，其差别仅仅是程度而已。――219页。

当代中国建设社会主义法治，这并不是或主要不是一个主观目标选择的问题，而几乎是一种不可避免的社会生活发展的趋势，这是中国近代剧烈变革后社会发展的要求，是一个与中国近代以来特别是当代的社会改革不可分离的、并且始终依赖后者的历史过程。――221页。――以上出自《认真对待人治》。

“法律是政治的晚礼服”；从政治治理或功能的角度来看，法治其实是现代社会的一种政治策略；法治建设其实是一种社会政治力量和资源的重要配置。――225页。――以上出自《从政法的视角切入》。

因为宪法是人民通过的；构成宪政部门之一的最高法院是政府中“最少危险的”的决策部门。即使它的决策一时不能令民众满意，但恰恰因为最高法院做出了依法但不代表民意的决定，这样的决定方可以检验民众的激情是否持久，是否强烈，可以让民众能够“三思而行”，防止民众因无知或恐惧而做出一些事后追悔莫及的蠢事。――228页。

这样的一种精英民主制其实可以使人们有所分工，将更多的时间和精力都放在各自最关心的问题，特别是“发财致富”上，培养出利益交换的、务实的和平等的观念，因此对整个社会的结果，无论是经济上还是政治文化上的，都更好。这是一种使用主义的论证。――231页。――以上出自《民主与法治的张力》。

洛克和密尔并没有“创造”社会生活中的自由主义和个体主义，而是社会生活中的自由主义和个体主义创造了洛克和密尔。――239页。

这就如同孔子在他生活的年代只是诸子百家中之一家，其重要性是后来的中国历史构成的，是后代学者的认同、阐释的结果。――239页。――以上出自《社群主义的挑战》。

从知识社会学上看，任何学科，当它“入侵”其他领域时，它自身也必然会面临某种被蚕食、侵蚀的危险。知识/权力并不必定为某个人、某个学科所独占。――249页。

但是，无论如何，我们不能将现有学科划分视为一套先验的、永恒的和应然的scheme。――251页。――以上出自《经济学帝国主义？》。